驳功利论原教旨主义

[美]罗伯特·Ｐ. 莫杰斯

郝元译      编委会、陈贤凯校对

译者序：

知识产权的正当性基础并不是个新鲜的话题。然而在大洋彼岸，那个两个多世纪前已经率先把知识产权条款写入宪法的国家，关于这个话题的思考与辩论却从未停止。关于知识产权本质是一种财产权还是政府对自由市场的规制、专利保护是否已经过强以致于形成“反公地悲剧”、版权的扩张是否不当以致背离了自由市场原则等等问题的争论不仅未随时间过去而尘埃落定，反而有愈演愈烈之势。利益驱动下，熊熊战火也从学界燃烧到了业界及政界，大公司及其代言人们近年来在国会频频游说，各种改良法案不断出台；反垄断执法机构伺机而动，时不时以怀疑的眼光紧盯权利人可能的“垄断”；最高法院也不甘寂寞，屡屡出手意图“力挽狂澜”… … 在这看似纷乱的一片喧嚣背后，一个待回答的问题依然是知识产权制度的正当性基础。基于天然的认知限制，我们人类总是需要一个框架或角度去认识一切问题。那么这个制度是基于经济学结果效用最大化的功利论角度？还是看淡结果、更加强调权利本身正当性的道义论角度？抑或两者兼具？众说纷纭。

伯克利法学院的莫杰斯教授是美国第一流的专利法学者，专利制度经济分析的最强音。面对正当性基础的巨大分歧及其后果，以及现有纯功利论角度经济分析的实证证据并不足以完全确立制度正当性的现实，他开创性地借用了政治哲学中分层理论的结构设定，试图把大家纳入到一个能够进行建设性政策对话的“公共空间”中来。在《论知识产权的正当性》一书中，莫杰斯创造了这样的三重空间：底层是大家对于知识产权正当性基础的不同认知；表层是法律规定、案例法等具体规则；而其重点强调的中层，则是使得持有不同底层认知的人们依然可以和谐共存、共商大计的粘合剂：不可移除（“公有领域”）原则、效率原则、比例原则以及尊严原则。莫杰斯主张，即使人们的底层认知各有不同（严格功利论、非严格功利论、道义论等），但只要他们可以共同接受中层四原则，那么依然可以进行建设性的有效对话。换言之，完全可以存在多元化的底层正当性理论基础（“底层有着足够宽阔的空间”），而这并不妨碍大家在更具体的层面上进行建设性对话及合作。

并非所有人都欣赏莫杰斯教授的这一努力。2015年，美国知识产权领域另一名顶级学者，斯坦福法学院的莱姆利教授发表《知识产权信仰论》，严厉地批评了莫杰斯教授面对实证证据的缺乏，不是选择去“质疑这个制度、或者质疑证据本身的可靠性，而是退而求其次地相信这个制度根本不需要实证证据佐证”。莱姆利进一步认为，莫杰斯对于实证证据的根本回避是因为他对于知识产权制度持有一种如宗教信仰般的“faith（信念、信仰）”，而宗教信仰是与理性思辨根本相悖的。所以，他们之间根本无法对话，“无话可说”。

那么，莫杰斯的《正当性》一书真的是对实证证据的根本回避吗？他与严格的功利主义者（如莱姆利）之间真的无法进行建设性对话吗？莫杰斯教授还有话要说，为此他专门撰写了《驳功利论原教旨主义》一文并授权《清华知识产权评论》在国内首发其译稿，在此特别表示感谢。

驳功利论原教旨主义.pdf